Número 146 - Febrero de 2019
 
REPORTAJES
 
¿Es apropiado el art 348 bis LSC cuando además de beneficios hay deudas?    
     
¡QUIERO MI DIVIDENDO! EL TORTUOSO CAMINO DEL ARTÍCULO 348 BIS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL  
       
 
     
     
     

EL ART. 348 BIS SE INTRODUJO EN 2011 PARA OTORGAR DERECHO DE SEPARACIÓN A LOS SOCIOS MINORITARIOS DE LAS SOCIEDADES NO COTIZADAS QUE A LOS CINCO AÑOS DE SU CREACIÓN NO DISTRIBUYERAN AL MENOS 1/3 DEL BENEFICIO DEL AÑO ANTERIOR. PERO LLEGÓ LA CRISIS –NO ERA EL MEJOR MOMENTO PARA ESTIMULAR EL REPARTO DE DIVIDENDOS– Y EL ART. 348 SE SUSPENDIÓ (SOLO SE APLICÓ 9 MESES) HASTA QUE FINALMENTE ENTRÓ EN VIGOR EN ENERO DE 2017. DOS AÑOS DESPUÉS, EL GOBIERNO LO HA MODIFICADO –BASTA CON REPARTIR UN 25% DEL BENEFICIO– PARA ACLARAR ALGUNAS DUDAS Y LOGRAR UN EQUILIBRIO ENTRE LOS INTERESES DE MAYORITARIOS, MINORITARIOS Y LA PROPIA SOCIEDAD.

   
     
    Foto: Archivo RC  

TEXTO: LEANDRO CAÑIBANO Y FELIPE HERRANZ (UAM; Asociación Española de Contabilidad y Auditoría)

El famoso artículo 348 bis se introduce en la Ley de Sociedades de Capital con efecto 2 de octubre de 2011, otorgando el derecho de separación a los socios de las sociedades no cotizadas, a partir del quinto ejercicio de su inscripción en el Registro Mercantil, si no se reparte:

“al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el año anterior que sean legalmente repartibles”.

Sin embargo, unos meses después, con efecto 24 de junio de 2012, se suspende la aplicación de este artículo hasta el 31 de diciembre de 2014. Suspensión que fue prorrogada posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016. Es decir, en esa etapa, solo estuvo vigente escasos nueve meses que, no obstante, fueron suficientes para identificar algunos problemas en su aplicación práctica.

En primer lugar, surgieron dudas respecto a si el artículo era una norma dispositiva (aplicable cuando las partes no han alcanzado un acuerdo concreto en la materia) o imperativa (aplicable con independencia de la voluntad de las partes). Por otro lado, no estaba claro si a partir del quinto ejercicio se refería al propio quinto año o una vez transcurrido el quinto año.

Asimismo, tampoco estaba claro el significado de “los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos”. Alguna sentencia lo interpretó del siguiente modo:

“Ingresos ajenos a la actividad típica de la empresa cuya cuantía sea significativa y no sean recurrentes no serán considerados como propios de la explotación del objeto social y por tanto no deberán tenerse en cuenta a los efectos del artículo 348 bis”.

A efectos concursales, entre otros, también surgía la duda siguiente: ¿el socio deja de serlo desde que los administradores de la sociedad reciben la comunicación del socio disidente que ejercita su derecho de separación, o cuando el socio recibe realmente el reembolso de su participación?

Pues bien, con todas esas dudas no resueltas, acabó el período de suspensión y con efectos 1 de enero de 2017, el artículo 348 bis, con su redacción inicial, volvió a entrar en vigor. Esta vez durante dos años; ya que, con efecto 30 de diciembre de 2018, se modifica su texto de forma significativa:

– Ahora queda claro que se trata de una norma dispositiva; es decir, los socios pueden acordar algo diferente, por unanimidad.

– La nueva redacción se refiere a “transcurrido el quinto ejercicio” desde la inscripción.

– El socio debe hacer constar en acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos aprobados.

– El derecho de dividendo se reduce al “el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”.

– Además, no surgirá el derecho de separación del socio si en los últimos 5 años se han distribuido dividendos por importe igual o superior al 25% de los beneficios distribuibles obtenidos.

– Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas anuales consolidadas, “deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante…”

– Se amplían los supuestos de no aplicación de este artículo; además de las sociedades cotizadas, se incluyen las sociedades en situación de concurso, las sociedades anónimas deportivas, etc.

Objetivos y reacciones

Tanto con la redacción inicial como con la posterior, el legislador trataba de proteger al socio minoritario regulando un cierto derecho a percibir dividendos, sin necesidad de que fuesen los tribunales -como venía siendo habitual- los que tuvieran que dirimir este tipo de controversias apreciando si existió o no abuso de derecho.

A su vez, las suspensiones realizadas de la aplicación del artículo se han debido a una interpretación de que la situación de crisis económica y financiera no era el mejor momento para estimular el reparto de dividendos. Por el contrario, la autofinanciación podía ser una medida de protección de la empresa ante un entorno hostil.

En todo caso, tanto en los periodos de aplicación del artículo, como en los que ha estado suspendida su aplicación, además de las críticas a la redacción que se han comentado, han aparecido opiniones de distinto tipo entrando en el fondo de la cuestión.

– ¿Es lógico que se limite la potestad soberana de la Junta General para tomar las decisiones de reparto de dividendos?

– ¿Es apropiado el artículo 348 bis LSC en casos en los que, aunque existan beneficios, existan también deudas a las que haya que hacer frente a través de autofinanciación?

– ¿Puede compatibilizarse el antedicho artículo con los planes de expansión de la sociedad?

– ¿Puede convertirse el derecho de separación en un posible chantaje? O se pagan dividendos o se devuelve el capital al socio que ejercita su derecho de separación; en ambos casos con efectos financieros negativos importantes para la sociedad.

– ¿El uso del derecho de separación podría provocar la entrada de la sociedad en situación de concurso?

– ¿Cómo puede afectar a situaciones de refinanciación de deuda?

Estas y otras cuestiones han sido planteadas con profusión, si bien algunas de ellas han encontrado respuesta, al menos parcialmente, en la nueva redacción del artículo.

Nuestra opinión

Es un hecho que los socios minoritarios pueden hacer un uso indebido del artículo 348 bis de la LSC en algún caso, produciendo eventualmente efectos indeseados como los señalados anteriormente. Sin embargo, no es menos cierto que el enfoque personal de los socios minoritarios en una sociedad no cotizada es frecuentemente diferente -y a veces contrapuesto- al de los socios mayoritarios.

Para los socios mayoritarios, la autofinanciación puede ser una vía de potenciación de la sociedad, permitiendo una reducción de gastos financieros y, sobre todo, una mayor capacidad de crecimiento con posibilidades de competir con más eficiencia en un mundo globalizado donde el tamaño de las empresas cobra especial relevancia. Si existen beneficios, pero no se cobran dividendos -o se cobran por un importe reducido-, el valor de la sociedad se ve aumentado.

Sin embargo, para los socios minoritarios de una sociedad no cotizada, este enfoque del aumento del valor de la empresa, no siempre le resulta tan atractivo, frente a la posibilidad de percibir unos dividendos apropiados a partir de unos beneficios distribuibles obtenidos por la empresa. Su control y manejo de la sociedad es limitado o inexistente y la conversión de ese mayor valor de la sociedad en liquidez queda en buena medida fuera de su alcance.

Los socios mayoritarios frecuentemente controlan los procesos y tienen más posibilidades de convertir ese mayor valor en liquidez, si así lo desean. Además, las participaciones de control tienen generalmente un mayor valor unitario y una superior capacidad de transmisión que las que no lo son. Adicionalmente y quizás más importante, los socios mayoritarios pueden percibir -y generalmente perciben- retribuciones de la sociedad bien como administradores bien por sus cargos directivos, o por ambas cosas. Por lo tanto, sus necesidades personales de liquidez son completamente distintas a las que puedan tener los socios minoritarios.

 
 
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