Número 147 - Marzo de 2019
 
REPORTAJES
 
   
     
EL BREXIT Y LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES      
       
 
  Foto: Archivo RC  
   
   
RAFAEL GIL NIEVAS, ABOGADO DEL ESTADO (EXC.)
 

VISTOS LOS PRECEDENTES, ¿QUÉ LES DIRÁN MAÑANA LOS TRIBUNALES ARBITRALES A QUIENES PENSABAN QUE REINO UNIDO ERA UN LUGAR ESTABLE Y SEGURO PARA SUS INVERSIONES?

 
   

En julio de 1956, el presidente egipcio Nasser nacionalizó y ocupó el Canal de Suez (el Canal). En el momento de la nacionalización, el Canal se gestionaba por una empresa de capital mayoritariamente francés y británico. La respuesta de Francia y del Reino Unido fue la que tradicionalmente se utilizaba por los países para la protección de las inversiones hechas por sus empresas en el extranjero cuando la diplomacia no daba resultado: el envío de tropas para retomar el control del Canal, la guerra. En 1959 una empresa alemana deseaba hacer una gran inversión industrial en Pakistán. Al no confiar plenamente en la seguridad jurídica y en los tribunales pakistaníes, el gobierno alemán concluyó con el pakistaní el primer Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones (BIT, por sus siglas en inglés) que, entre otras cosas, permitía al inversor iniciar un arbitraje internacional contra el Estado de acogida de la inversión. La creación de estos BITs supuso un gran avance en el arreglo pacífico de controversias referentes a inversiones dejando atrás, afortunadamente, situaciones como la del Canal. A ello contribuyó que el año anterior, en 1958, se concluyó el Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras que permitió que los laudos arbitrales dictados como consecuencia de esos BITs fueran reconocidos y ejecutados en los Estados parte de este Convenio que hoy son ciento cincuenta y nueve Estados. Con el impulso del Convenio de Nueva York y de la satisfactoria experiencia del BIT Alemania-Pakistán, el número de BITs en el mundo se multiplicó y se calcula que hoy hay alrededor de tres mil en vigor. Estos BITs varían en su contenido y en su redacción pero, en general, suelen fijar una serie de principios básicos que deben de ser respetados así como los mecanismos que pueden utilizarse para garantizar el respeto a esos principios.

Lo principios básicos que los BITs suelen contener son: la protección frente a la expropiación (que es legítima pero debe seguir el procedimiento establecido, no puede ser discriminatoria y tiene que dar lugar a indemnización), los derechos a la protección y a la seguridad, a la transferencia y repatriación de los rendimientos de la inversión, el derecho a un trato justo y equitativo, la igualdad de trato con el inversor nacional o la cláusula de nación más favorecida. El mecanismo básico para lograr el respeto a esos principios es el derecho que los inversores tienen de acudir, en lugar de a los tribunales del Estado que acoge la inversión, a tribunales arbitrales cuyos laudos deberán ser reconocidos y ejecutados en casi cualquier lugar del mundo conforme al Convenio de Nueva York. A los BITs se han sumado algunos convenios multilaterales que también han establecido mecanismos de resolución de disputas entre los Estados y los inversores internacionales en su territorio (ISDS por sus siglas en inglés). En particular, el Convenio CIADI (Centro Internacional Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) y el Convenio de la Carta de la Energía. Todo este complejo de ISDS está siendo recientemente objeto de crítica y desde algunos foros se está planteando sustituir estos tribunales arbitrales ad hoc por tribunales públicos y permanentes inspirándose en el modelo de la Organización Mundial del Comercio. Una de las razones por las que más se ha criticado a los ISDS es por la amplitud con la que los árbitros han ido interpretando lo que era una inversión protegida. Se ha ido pasando de la protección de inversiones industriales a la protección de casi toda inversión y se ha ido ampliando lo que se consideraba como legítimas expectativas del inversor, las cuales se entiende que deben de ser protegidas frente a cambios regulatorios que afecten a las mismas aunque dichos cambios estuvieran motivados por crisis económicas o circunstancias extraordinarias como ocurrió en Argentina.

En Argentina, a principios de este siglo, la tremenda crisis económica derivó en un corralito, situación en la que la gente no podía sacar dinero de los cajeros automáticos y las cuentas bancarias fueron congeladas. En esas circunstancias, Argentina aprobó una Ley de Emergencia que afectó a la actualización y cálculo automático de las tarifas de los suministradores de gas. Esta medida no se consideró aceptable desde la óptica del Derecho Internacional Público. De acuerdo con las decisiones del CIADI, la situación de necesidad no era una defensa válida y las medidas de emergencia adoptadas por Argentina eran una violación del principio de trato justo y equitativo pues alteraron la situación con respecto a la existente en el momento en que la decisión de inversión fue tomada por el demandante-inversor. Esta amplia interpretación de lo que es una inversión protegida se ha plasmado en muchos otros ámbitos. Por ejemplo, se han empezado a proteger inversiones meramente financieras; se ha considerado como inversión extranjera protegida a una compañía meramente instrumental creada por una empresa nacional en otro país con objeto de acogerse a un BIT y poder reclamar contra el país de origen; hay fondos que disponen de cientos de millones de euros para financiar litigios frente a Estados que hagan cambios regulatorios que afecten al retorno esperado por el inversor extranjero, etc.

Y con estos precedentes sobre lo que es una inversión extranjera protegida llegamos al Brexit. El 1 de enero de 1973, el Reino Unido accedió a la hoy llamada Unión Europea (UE). Desde entonces, las libertades de circulación de mercancías, servicios y capitales han atraído al Reino Unido decenas de miles de millones en inversión extranjera. El Brexit puede implicar un tremendo cambio legal y regulatorio en el Reino Unido, particularmente por la desaparición o limitación de las referidas libertades de circulación. Como consecuencia, cientos de inversores extranjeros pueden sufrir daños o minoración del retorno en comparación con la expectativa en el momento en el que hicieron la inversión. Por ejemplo, Honda invirtió más de dos mil millones de euros en una fábrica que ahora va a tener que cerrar debido al Brexit; numerosos bancos de inversión han empezado a desplazar sus oficinas centrales desde Londres a la Europa continental; Philips ha anunciado el cierre de su última fábrica allí...

 
 
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