Número 137 - Abril de 2018
 
REPORTAJES
 
   
     
NUEVA DOCTRINA DEL TS SOBRE RETRIBUCIONES DE CONSEJEROS EJECUTIVOS      
       
 
  Foto: Archivo RC  
   
   
JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ VÁZQUEZ, PROFESOR DE DERECHO MERCANTIL (UCM) Y SOCIO DE MA ABOGADOS
 

EL SUPREMO CAMBIA EL CRITERIO IMPERANTE Y YA NO BASTA CON LA APROBACIÓN DEL CONSEJO PARA FIJAR LAS REMUNERACIONES DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS.

 
   

Como es sabido, Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, entre otras muchas cosas, reformó de forma sustancial el régimen de retribución de los administradores de sociedades de capital no cotizadas, dando nueva redacción a los arts. 217-219 y 249 LSC. Así, si bien mantuvo la presunción de gratuidad del cargo, salvo que los estatutos establezcan su carácter retribuido en el art. 217.1 LSC, se añadió, en el art. 217.2 LSC, que la “reserva estatutaria” solo implicaba la exigencia de determinar “el concepto o los conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”, fijando a continuación de forma concreta la “carta” de dichos conceptos retributivos. Además, se estableció que “el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación”, correspondiendo a los administradores su distribución, salvo acuerdo contrario de la propia Junta, debiendo “tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero” (art. 217.3 LSC). Es decir, se extendía la exigencia de acuerdo de Junta -existente previamente solo en la SL- a la SA, pero eliminando su carácter anual, permitiendo -para ambos tipos de sociedad- que el acuerdo social tuviera carácter indefinido. Finalmente, el art. 249 LSC, en sus apartados tercero y cuarto, vino a establecer, para cuando el órgano de administración se configurase como Consejo, que, cuando se designe consejero delegado o se atribuyan competencias ejecutivas a alguno de los consejeros, deberá celebrarse un contrato escrito entre dicho consejero y la sociedad que deberá recoger, entre otras cosas, todos los conceptos retributivos del mismo, no pudiendo recibir retribución alguna “por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades y conceptos no estén previstos en ese contrato”. Dicho contrato debe ser aprobado por el pleno del Consejo por mayoría de 2/3, sin que pueda asistir y participar en la votación el consejero afectado y debiendo adjuntarse al acta de la sesión el propio contrato como anexo.

Esta nueva normativa fue interpretada mayoritariamente por la doctrina científica, al margen de que fuera alabada o criticada (nosotros mismos apuntábamos hace tres años en esta misma revista -Consejeros, abril 2015, p. 29- que parecía “chocar con la filosofía general de la reforma que pivota sobre la potenciación de la figura de accionista y de la Junta general, así como de la transparencia e información al mercado”), en el sentido de que había que distinguir, dentro del régimen de la retribución de los administradores, entre los modelos de administración simples (administrador único y administradores mancomunados o solidarios) y el modelo complejo consistente en un Consejo de administración con delegación de facultades o atribución de funciones ejecutivas a algunos consejeros. En este segundo caso, la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución así como la exigencia de la aprobación en Junta general de su importe máximo anual para el conjunto de los administradores, se interpretaron como aplicables exclusivamente a la que recibieran “en su condición de tales”, entendiéndose esta expresión como referida a la retribución por ser mero consejero, sin funciones ejecutivas o delegadas y, por ello, con funciones solo deliberativas y de control y supervisión de los ejecutivos de la sociedad. Por el contrario, la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos por el desempeño de sus funciones de gestión diaria, debían constar solo en el contrato aprobado por el Consejo de administración, sin que debieran constar estatutariamente los conceptos retributivos aplicados y sin que dicha retribución debiera computarse en el máximo anual aprobado por la Junta general para el conjunto de los administradores “en su condición de tales”.

Esta interpretación fue igualmente asumida por la Dirección General de Registros y del Notariado a la hora de enjuiciar las cláusulas estatutarias inscribibles sobre la materia, tras la reforma de 2014 (RRDGRN de 30 de mayo de 2015, 5 de noviembre de 2015, 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016). Por el contrario, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 ha venido a considerar que el contenido del art. 217 LSC resulta aplicable a toda remuneración que reciban los miembros del Consejo de administración de una sociedad de capital no cotizada, es decir, también a la que reciban por su funciones ejecutivas o delegadas, de forma que, el régimen de la retribución de los administradores se articularía en un triple nivel: a) Constancia estatutaria del carácter retribuido y, en este caso, del sistema de retribución de los administradores por todas sus funciones, estableciendo los conceptos retributivos aplicables dentro de los previstos en el art. 271.2 LSC, si bien se admite que, tras la reforma, “la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas del Tribunal Supremo y por propia DGRN” (F.J. Sexto, punto 23). b) Aprobación obligatoria en Junta general del importe máximo de remuneración anual conjunta de todos los administradores y por todos los conceptos, sin perjuicio de que puedan adoptarse acuerdos más incisivos o detallados y, entre ellos, que se apruebe una concreta política de retribuciones. c) Los administradores serán los competentes para la distribución de la retribución entre ellos, teniendo en cuenta sus funciones y responsabilidades y respetando tanto las reglas estatutarias como los acuerdos sociales sobre la materia. En particular, en caso de Consejo de administración con delegación de facultades o consejeros ejecutivos, deberán aprobar el contrato con dicho consejero, que deberá respetar las cláusulas estatutarias y los acuerdos de Junta correspondientes (especialmente, el máximo anual).

 
 
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