Número 149 - Mayo de 2019
 
REPORTAJES
 
   
     
EL FÚTIL DEBER DE SECRETO Y LEALTAD DE LOS CONSEJEROS      
       
 
  Foto: Archivo RC  
   
   
CARLOS BALADO, DIRECTOR GENERAL DE EUROCOFIN
 

LEALTAD Y SECRETO, DOS DEBERES VINCULADOS QUE SE PUEDEN INCUMPLIR -EL DESASTRE CUANDO LA COMPAÑÍA ATRAVIESA ALGÚN PROBLEMA- SIN MAYOR REPROCHE, NI SOCIAL NI PENAL.

 
   

Emilia Pardo Bazán decía que «si la honestidad no fuera un deber, sería un cálculo», y lo cierto es que determinadas actuaciones de consejeros de compañías están más cerca de lo segundo que de lo primero. Resulta estadísticamente imposible que una compañía, a lo largo de su vida, sea ajena a algún tipo de conflicto empresarial y, si bien es cierto que todos ellos se pueden solucionar, también lo es que necesitan, como condición previa, que se cumplan dos de los deberes del consejero: el de lealtad y el de secreto, ambos estrechamente vinculados. Por desgracia para las compañías, muchas de sus crisis nacen y después se agravan por estos dos incumplimientos. Son frecuentes los debates públicos y controvertidos sobre una empresa que se alimentan por consejeros que no guardan el secreto y, por tanto, desleales con la compañía. A pesar de ello, este problema no se valora en su justa medida. La poca importancia que se concede a estos dos deberes, a pesar de su elevada relevancia, tiene su origen quizás en la escasa atención que dedican los manuales del derecho, fuente de la que beben los juristas, a estos asuntos.

La mejor prueba de ello está en que de las casi 300 páginas que le dedica el manual de Sánchez Calero a las sociedades, apenas dos están dedicadas al deber de lealtad. En cambio, el manual de referencia en Estados Unidos –el Corporate Law de Robert Clark–, le dedica 286 de un total de 800. Por tanto, una primera conclusión al respecto es que la mejora de la calidad de un sistema de gobierno corporativo no depende tanto de regulaciones de la estructura (competencias, órganos, procedimientos, burocracia, entre otros, muchas veces excesivos e indescifrables en las empresas), como de las normas de conducta. El deber de lealtad obliga a los consejeros a asumir las decisiones de la mayoría y abstenerse de realizar cualquier actuación dirigida a obstaculizar su puesta en marcha, así como efectuar públicamente críticas de las mismas, actuando siempre en régimen de igualdad e independencia. En los casos en que exista oposición y consideren que alguna propuesta de decisión sometida al Consejo puede ser contraria al interés social, los consejeros deberán expresar claramente su opinión en el ámbito oportuno.

Por su parte, el deber de secreto establece que el consejero está obligado a guardar secreto de las deliberaciones del Consejo de Administración y de las Comisiones de las que forme parte, debiendo, en general, abstenerse, salvo acuerdo expreso al respecto del Consejo, de efectuar declaraciones a los medios de comunicación y, en general, de revelar a terceros las informaciones a las que hubiera tenido acceso en ejercicio de su cargo.Asimismo, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, y reserva de las informaciones, datos o antecedentes que conozca como consecuencia del ejercicio de su cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación. El art. 228, RDLeg. 1/2010 de 2 de Jul (TR. de la Ley de Sociedades de Capital) y dentro de las obligaciones básicas del administrador, fija la de "Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera". En el deber de guardar secreto sobre una determinada información parecen relevantes aspectos como el carácter societario y confidencial de la misma, junto con una existencia de interés por parte de la sociedad de que no se divulgue. Para que exista deber de confidencialidad es preciso, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos:

– Que la información, cualquiera que sea su naturaleza -datos, informes o antecedentes- sea confidencial.

– Que el conocimiento de la información se haya adquirido "como consecuencia del ejercicio" del cargo, aunque no necesariamente "en el ejercicio" del mismo.

– Que la comunicación o divulgación sea apta para provocar consecuencias perjudiciales de cualquier tipo para el interés social.

El escaso interés con que se ha abordado el deber de lealtad se puede ver en la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, que se refería a este de forma lacónica, al decir que los administradores deben obrar "con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal" (art. 127)

Desde entonces, se han producido avances e incorporado a la legislación un trascendente matiz moral. Es el caso del nuevo artículo 227.1 LSC que dice que: “los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Desde esa nueva perspectiva moral se puede exigir, y sobre todo analizar, si los administradores –en caso de conflicto de interés– han actuado en el "mejor" e incluso en el "único" interés de la sociedad, y han dejado de lado el suyo propio y el de sus allegados. Ese concepto más preciso impide eludir responsabilidades en la conducta cuestionada, bajo el manido recurso de “podrá ser poco ética, pero es legal". Es interesante destacar la opinión de Cándido Paz-Ares sobre la deslealtad corporativa, que asegura que “entraña siempre una "apropiación indebida", sea en acto o en potencia. No me refiero, como es natural, a la conducta tipificada bajo ese nombre en el Código Penal, sino a una actuación genérica que se caracteriza por la desviación de valor de la esfera social a la esfera individual, siempre motivada por la anteposición de los intereses propios a los intereses ajenos por los que uno debe velar. La que podríamos llamar "apropiación indebida civil" consiste en la extracción de eso que los economistas denominan "beneficios privados" del control”. Asegura también el mismo autor que “un consejero desleal utiliza de manera oportunista las facultades discrecionales que recibe el administrador. El oportunismo es aquel tipo de incumplimiento contractual que consiste –según la célebre definición del Premio Nobel Williamson– en "la búsqueda del interés propio con dolo". Esta es la esencia de lo que en el lenguaje natural se conoce como conducta o comportamiento desleal”. Facilitar la información de la compañía incumpliendo un acuerdo de confidencialidad y revelar un secreto por parte de quien está obligado a velar por él es incompatible con el buen gobierno, probablemente habría que decir que cabe más dentro de los rasgos del mal gobierno.

 
 
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