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NÚMERO 50 | MAYO 2010 | AÑO 6
 
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      LOS CONSEJOS EN LA NUEVA LEY BRITÁNICA DE SOCIEDADES    
      LA “COMPANY ACT” DE OCTUBRE 2009 INTRODUCE LA RSC EN LA LEY DE SOCIEDADES BRITÁNICA, UN CAMBIO DEL QUE MUCHOS NO PARECEN TODAVÍA CONSCIENTES    
           
      [ ARAD REISBERG, FACULTAD DE DERECHO (UNIVERSITY COLLEGE LONDON)] ]    
           
   

Desarrollar una verdadera cultura de empresa para facilitar el establecimiento de negocios en el Reino Unido se ha convertido en una de las iniciativas públicas de más relevancia en el país durante los últimos años. Después de ocho años de comisiones, informes etc, en 2006 el gobierno de Tony Blair se embarcó en el proceso de consulta de una nueva ley de Sociedades que tuviera ese objetivo como prioridad, y que incorporase por primera vez principios fundamentales sobre las obligaciones de los consejeros de las compañías y de las acciones a aplicar en caso de que éstas se incumplieran. Por fin, en octubre de 2009, la Company Act vió la luz. Su desarrollo está enmarcado en el programa de reformas para crear “una compañía moderna para una economía competitiva”. Sin embargo, por el momento parece que la ley por si misma tiene relativo peso a la hora de elegir Reino Unido como sede de una nueva empresa si no va vinculada al paquete de medidas legislativas que la acompañan y que incluye incentivos para la actividad empresarial y la inversión. Según el gobierno británico, éstos son lo que tendrán “un importante efecto acumulativo en la productividad y el crecimiento económico”.

Un segundo objetivo de la ley es crear unas reglas más claras y comprensibles (la anterior legislación que regía las compañías británicas era de la época victoriana) además de incorporar por primera vez principios fundamentales ligados a las obligaciones de los consejeros y a las acciones necesarias derivadas del incumplimiento de las mismas. Aunque resulta curioso que, a pesar de haber creado una reglamentación inaccesible y en absoluto atractiva durante el pasado medio siglo, el sistema britanico ha encontrado la manera de desarrollar con éxito códigos voluntarios no reglamentarios y orientaciones sobre asuntos corporativos que han servido para sentar los fundamentos del gobierno corporativo en Europa: el Código Combinado, basado en el régimen de “cumplir o explicar”, ha sido adaptado ampliamente por la mayoría de los países de la UE. Este punto ha sido clave no sólo para atraer a empresas internacionales al Reino Unido, sino también para frenar la relocalización offshore de las empresas británicas. La nueva Ley no ha cambiado esto, es más, promete facilitar aún más la operación de los negocios una vez establecidos. En cuanto a las obligaciones de los consejeros, la ley parte de la base de que éstos, como principal órgano de gestión de la compañía, deben actuar en beneficio de la misma, mientras que los tribunales de justicia deben asumir que los administradores ocupan una posición fiduciaria. También recoge el hecho de que las tres fuentes de las que emanan las obligaciones de los consejeros son el mercado de valores, el derecho consuetudinario y los estatutos de la empresa. En este contexto, la nueva ley especifica una serie de obligaciones generales que “son debidas por el consejero a la propia compañía” y alcanzan tanto a los consejeros como a los ex consejeros. Las obligaciones de los consejeros están ligadas a siete principios básicos:
– Actuar de acuerdo con los estatutos de la compañía y ejercer solamente los poderes para el propósito para los que han sido conferidos.
– Obligación de promover el éxito de la compañía.
– Ejercer juicios independientes.
– Ejercer una atención, unas aptitudes y una diligencia razonables.
– Evitar conflictos de interés.
– No aceptar beneficios de terceras partes.
– Declarar el interés del consejero en cualquier transacción o acuerdo.

Dos de estas obligaciones han suscitado una especial controversia entre las empresas: la de promover el éxito de la compañía (sección 172 de la ley) y el ejercer una atención, unas aptitudes y una diligencia razonables. La primera emana de uno de los principios de las obligaciones fiduciarias: el consejero de una compañía debe actuar del modo que considere, siempre de buena fé. Debe promover el éxito de la compañía para el beneficio de todos sus miembros, y al hacerlo tener en consideración, entre otras materias, las posibles consecuencias de cualquier decisión a largo plazo; los intereses de los empleados; la relación con los proveedores, clientes y otros grupos de interés; el impacto de las operaciones en la comunidad local y en el entorno natural; la reputación de la compañía; y la necesidad de actuar de manera imparcial entre los miembros de la empresa. La polémica estriba en que por primera vez se introduce la responsabilidad social corporativa en el proceso de toma de decisiones de los consejeros, que deben valorar y mantener el equilibrio entre estos factores, que muchas veces entran en conflicto. La obligación reafirma la noción de la primacía de los accionistas, al tiempo que reconoce que las compañías bien gestionadas operan sobre la base de “un valor informado para el accionista”.

La segunda obligación polémica, publicada en la sección 174, se refiere al grado de atención, aptitud y diligencia que se espera de un consejero. Inevitablemente, los tribunales son los que establecen el perímetro en la interpretación de esta obligación. Y dada la incertidumbre en este punto, será importante realizar minutas detalladas de la toma de decisiones para documentar el hecho de que los consejeros tuvieron en consideración los factores de la sección 172.

En julio de 2008, la Company Act todavía causaba confusión entre consultores y consejos de administración. Casi el 64% de los consultores legales eran de la opinión de que la ley había fracasado en la tarea de reducir la carga administrativa para la mayoría de las empresas. Y más del 81% pensaba que la mayor parte de los consejeros ignoraba aún los cambios producidos en relación a sus obligaciones para promover el éxito de su compañía. Solamente el 7% creía haber encontrado administradores conscientes de los cambios y afectados por ellos a la hora de tomar las grandes decisiones. En cualquier caso, el gobierno laborista ha afirmado reiteradamente que la nueva ley “marca un punto de partida radical en articular la conexión entre lo que es bueno para la compañía y lo que es bueno para la sociedad en general”. También ha dicho que “la expresión estatutaria de las obligaciones es esencialmente la misma que la de las obligaciones existentes establecidas por la jurisprudencia, y que la única excepción son los nuevos procedimientos para manejar los conflictos de interés”. Sin embargo, en comparación con la mayoría de las definiciones que aparecen en los libros de texto sobre normas y obligaciones de los directores, “el nuevo reglamento captura un cambio cultural en la forma en la que las compañías conducen sus negocios”.

Otro asunto espinoso son las circunstancias en que se debe permitir una acción (derivative claim) si los consejeros incumplieran sus obligaciones. En el último ranking sobre protección a inversores, Reino Unido ocupó el décimo lugar entre 181 economías analizadas. En principio se buscaba un nuevo procedimiento, con un criterio más moderno, flexible y accesible para determinar si un accionista puede emprender una acción. Pero finalmente el procedimiento no se ha sacudido de encima la complejidad y se ha organizado en dos etapas: quiene presenta una derivative claim debe solicitar al tribunal permiso para continuar con ella. En la segunda etapa, si el tribunal no ha descartado la solicitud, la acción seguirá su curso, para tener así un permiso de “escucha total”; y el tribunal puede ordenar entonces que la compañía proporcione evidencias.

   
           
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